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La dimension juridique des NFT vue par des experts en droit numérique

Qu'est-ce qu'un NFT ? Est-il légal d'en acheter au Maroc ? Qu'acquiert-on lors de la transaction ? Et comment se protéger des risques d'arnaque et de contrefaçon? Voici les éclairages de deux avocats, experts en droit numérique, contactés par Médias24.

AFP

La dimension juridique des NFT vue par des experts en droit numérique

Le 15 février 2022 à 16h49

Modifié 15 février 2022 à 16h49

Qu'est-ce qu'un NFT ? Est-il légal d'en acheter au Maroc ? Qu'acquiert-on lors de la transaction ? Et comment se protéger des risques d'arnaque et de contrefaçon? Voici les éclairages de deux avocats, experts en droit numérique, contactés par Médias24.

Au Maroc, les œuvres NFT (Non Fungible Token, en français : jeton non fongible) ne fascinent pas autant qu’à l’étranger. L’intérêt porté à cette technologie est même quasi inexistant dans le pays. Pourtant, sous d’autres cieux, le NFT suscite une attention grandissante et produit des bénéfices faramineux. L’éventualité d’importer cette tendance au Maroc soulève certaines interrogations, notamment relatives aux dimensions juridiques de cette nouvelle technologie.

En quoi consiste son mécanisme, encore méconnu du grand public ? Qu’acquiert-on lors de la transaction ? Est-il légal de s’en procurer au Maroc ? Quid des risques d’arnaque et de contrefaçon ? Pour comprendre ce que sont les NFT et leur dimension légale, deux avocats experts en droit numérique en expliquent les volets technique et juridique.

Une preuve de propriété

Contacté par Médias 24, Me Mourad Elajouti, avocat au barreau de Casablanca explique qu’un NFT est un « identifiant numérique unique et inviolable qui permet d’authentifier un fichier numérique (une image, une photo, une vidéo, etc.). Unique et non modifiable, il tient lieu de certificat d’authenticité et constitue une preuve numérique de provenance et de propriété de l’œuvre à laquelle il est associé ».

Egalement joint par nos soins, Me Iliass Segame, avocat au barreau de Casablanca, indique que ce jeton non fongible « ne peut être interchangé avec un autre type de jeton ou bien de même valeur. Les NFT sont essentiellement des actifs digitaux uniques, dont la propriété, l’authenticité et le transfert sont fondés sur la blockchain ».

Selon Me Segame, il convient de distinguer entre NFT et cryptomonnaie. « Contrairement aux NFT, les cryptomonnaies sont fongibles et peuvent être échangées. »

Les NFT fonctionnent “via un smart contract (contrat dématérialisé, ndlr) déployé sur une blockchain telle que l’Ethereum, qui permet d’encadrer l’ensemble des modalités contractuelles : vente, échange ou même, potentiellement, cession de droits patrimoniaux de l’auteur. L’acquéreur du NFT détient un certificat d’authenticité établissant le caractère unique de l’actif qui y est attaché”, indique Me Elajouti.

Cette propriété “unique et exclusive des données, des médias associés à l’actif digital ou l’objet physique” est susceptible, comme le précise Me Segame, “d’être revendue avec une plus-value, selon la fluctuation sur les marchés spécialisés”.

Cela dit, lorsqu’il s’agit de créations artistiques NFT, « il faut se garder de penser que les droits d’auteur sont également transmissibles, à moins que le contraire ne soit expressément convenu par le créateur d’origine », souligne-t-il.

Pour Me Mourad Elajouti, il convient de faire le distinguo entre propriété incorporelle et propriété matérielle d’une œuvre. “Par exemple, lors de la vente d’une œuvre (vidéo, peinture), seule la propriété matérielle est transmise. L’acquéreur n’est, en principe, investi d’aucun droit moral ni patrimonial. Ceux-ci demeurent des droits personnels de l’auteur.

“Le NFT est un lien cryptographique vers une œuvre, qui s’accompagne généralement d’une adresse web vers sa représentation. Par conséquent, le propriétaire du NFT ne dispose que des droits sur le jeton. Il faut donc veiller à distinguer ce lien cryptographique du réel support d’une œuvre numérique telle qu’une carte mémoire, ou autre espace de stockage”, souligne-t-il.

Légalité des transactions au Maroc : Oui, mais…

Il n’existe, pour l’heure, aucune réglementation dédiée aux NFT au Maroc et « aucune disposition en interdisant l’acquisition », indique Me Elajouti qui renvoie à l’article 57 du dahir des obligations et des contrats, selon lequel “sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter”.

Pour Me Segame, « l’achat de NFT est tout à fait légal au Maroc et s’apparente à la vente d’objets d’art ». Néanmoins, “l’unique obstacle juridique à la légalité de cette opération est le vecteur par lequel les transactions sont effectuées ; à savoir les cryptomonnaies ». Leur usage étant considéré comme illégal selon un communiqué de l’Office des changes daté de 2017.

Lire aussi : Cryptomonnaies : au Maroc, vide juridique et flou judiciaire

Aussi, Me Iliass Segame estime que les NFT relèvent davantage de l’art digital que d’un moyen de transfert de valeur d’une partie à une autre, à l’instar des cryptomonnaies.

« Le premier défi à la réglementation des NFT serait tout d’abord de leur consacrer une classification. En effet, la pluralité et les nombreuses formes d’utilités que confèrent les NFT rendent toute tentative de catégorisation fastidieuse. Sur le plan financier, du fait de leur nature non fongible, les NFT ne peuvent pas non plus être légalement qualifiés de valeurs mobilières ou être assimilés à des commodités interchangeables. »

« Ceci étant, indépendamment de la qualification que l’on pourrait donner aux NFT, toute création de NFT est gouvernée par le droit d’auteur, et toute commercialisation doit être conforme à la réglementation relative à la protection des consommateurs. Enfin, sur le plan fiscal, les profits générés par les ventes de NFT sont assimilés à des revenus susceptibles d’imposition », précise-t-il.

De son côté, Me Elajouti considère que le Maroc ne peut « rester figé » au vu d’une « actualité juridique aussi dense ». Il estime que « le législateur doit suivre l’évolution de ces transactions financières en créant un cadre juridique adéquat », mais aussi de « modifier certaines dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle, puisque les NFT sont des œuvres de l’esprit que l’on pourrait qualifier d’actif incorporel ».

« L’engouement que suscitent les NFT ouvre la voie à de multiples dérives »

Malgré les garanties de sécurité et de traçabilité qu’elle offre, cette technologie n’est pas immunisée face aux dangers de la cybercriminalité. Comme le souligne Me Segame, « l’engouement que suscitent les NFT ouvre la voie à de multiples dérives, aux infractions à la propriété intellectuelle, aux contrefaçons et arnaques de tout genre, dont il n’est pas toujours aisé de se protéger ; l’anonymat sur le Net et la décentralisation des plateformes favorisent la prolifération de ces pratiques frauduleuses ».

Selon Me Segame, une des arnaques les plus récurrentes sur le marché est le “rug pull”. Une expression qui signifie “tirer le tapis” faisant référence au concept même de la supercherie. Celle-ci consiste à “proposer à une communauté d’investir dans une levée de fonds pour réaliser des projets NFT qui, au premier abord, paraissent pertinents. Or, il s’avère par la suite que ces projets sont fondés sur de fausses collections. Les arnaqueurs vont, une fois les fonds levés, ‘tirer le tapis’ sous les pieds des investisseurs victimes de la supercherie, avant de disparaître avec des millions de dollars”.

“Dans les pays où les cryptomonnaies sont interdites, il est difficile d’obtenir réparation en cas d’arnaques. L’achat des NFT étant quasi exclusivement effectué sur la blockchain. En revanche, s’agissant des infractions à la propriété intellectuelle, il est possible de recourir aux législations applicables en la matière pour obtenir réparation, faire cesser et sanctionner toute atteinte à la marque ou au droit d’auteur. A titre d’illustration, les célèbres maisons d’édition de Comics Marvel et DC ont sommé à leurs comics artists de ne plus vendre les créations basées sur leurs célèbres super-héros en tant que NFT, dans la mesure où ceux-ci sont protégés par le droit d’auteur, et dont les droits appartiennent exclusivement à ces deux entités”, explique Me Segame.

Protection lors des transactions : tout prévoir dans le smart contract

Pour se protéger au maximum lors des transactions, Me Elajouti explique qu’il est nécessaire de “déterminer le champ d’exploitation des droits cédés, au risque de ne céder que le droit de représentation ou de reproduction de l’œuvre”.

“Quand une personne achète un NFT, elle ne devient pas, en principe, propriétaire des droits d’auteur sur l’œuvre dont le NFT est le titre. Cependant, dans le cadre du processus de création du NFT, l’auteur d’une œuvre peut décider du transfert de ses droits d’auteur. Le smart contract, qui est un protocole informatique qui sert à enregistrer le NFT et ses données d’identification dans une blockchain, permet dans ce cas de prévoir les droits attachés à une œuvre en cas de transfert du NFT. Celui-ci donne la possibilité à l’auteur de l’œuvre de suivre ses transmissions de façon certaine grâce aux smart contrats, et donc d’en éviter les cessions non autorisées. Cela lui permet également de percevoir automatiquement un pourcentage sur le prix de revente sous la forme de royalties”, poursuit l’avocat.

De son côté, Me Segame estime qu’avant de songer à la revente, “il faut s’assurer tout d’abord que l’actif digital acquis est effectivement une création originale et ne contrevient pas aux règles de propriété intellectuelle, au risque d’encourir des sanctions légales”.

“Il est tout d’abord recommandé de prendre connaissance des règles d’utilisation éventuelles susceptibles d’être comprises dans le NFT, et des stipulations contenues dans le smart contract qui l’accompagne le cas échéant. Celles-ci peuvent concerner, par exemple, la limitation de responsabilité, la possession exclusive ou non d’une licence sur le NFT, la portée nationale ou internationale de l’usage, le transfert de droit d’auteur, l’usage commercial, les garanties éventuelles, etc. Il est également recommandé de consulter les règles de la plateforme sur laquelle le NFT initial a été acquis, pour envisager une revente directe vers le portefeuille digital du potentiel acheteur si celles-ci le permettent.

“Enfin, en cas de différend avec la plateforme, il est généralement fait recours à ses conditions d’utilisation mentionnées sur son site internet dont il convient de prendre connaissance, plus particulièrement celles relatives à la gestion des conflits et à la compétence des tribunaux étatiques ou arbitraux selon le cas”, conclut-il.

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